· Suçun ağırlığına (vasıf ve mahiyetine) dayanılarak tutuklama kararı verilmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırıdır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM/Mahkeme), 1 Haziran 2006 tarihli Mamedova-Rusya kararında; tutukluluk durumunun, işlendiği iddia olunan suçun mahiyetine dayanılmak suretiyle uzatılmasının Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasını ihlal ettiğini belirtmiştir.
· 12 Aralık 1991 tarihli Clooth-Belçika kararında İHAM; suçun ağırlığının, adli makamları, başka bir suç işleme girişimini önlemek amacıyla, şüpheliyi tutuklamaya ve tutukluluk halinin devamına karar vermeye sevk edebileceğini, ancak davanın koşulları, tutuklunun geçmişi ve özellikle kişiliği dikkate alındığında, söz konusu tehlikenin ikna edici ve alınan tedbirin de uygun olması gerektiğine işaret etmektedir. Makul şüphenin varlığı, başlangıç evresinde tutuklama tedbirine başvurulmasını haklı kılabilir, ancak zamanla bu gerekçe yeterli olmayacaktır. Tutukluluk süresinin makullüğü soyut olarak tespit edilemeyeceğinden, her somut olayın şartlarının ayrıca incelenip değerlendirilmesi gerekecektir.
Kanunda gösterilen uygulanması muhtemel cezanın alt ve üst sınırı
· Yasada gösterilen olası cezanın ağırlığı, sanığın kaçma riski ile ilgili bir husus olsa da, tek başına tutukluluk süresinin uzatılması açısından yeterli bir sebep değildir (22 Mayıs 2012 tarihli Idalov – Rusya, 6 Şubat 2007 tarihli Garycki-Polonya, 26 Ekim 2006 tarihli Chraidi-Almanya ve 26 Temmuz 2001 tarihli Ilijkov-Bulgaristan kararları).
· Kaçma tehlikesinin varlığını doğrulayan ya da bu tehlikenin tutuklu yargılamayı haklı kılamayacak derecede düşük olduğunu ortaya koyan diğer ilgili faktörlere bağlı olarak ayrıca bir değerlendirme yapılması zorunludur. 8 Mayıs 2005 tarihli Panchenko – Rusya kararına göre kaçma tehlikesi, yalnızca kişinin alabileceği cezanın ağırlığına göre değerlendirilemez. Sanığın kaçma riskinin değerlendirilmesinde, isnat edilen suç için öngörülen cezanın ağırlığı önemli bir unsur olmakla birlikte, suçun ağırlığı, uzun tutukluluk sürelerini haklı kılmak için tek başına yeterli bir gerekçe olamaz.
İsnada konu suçun 5271 sayılı CMK m.100/3’de yer alan katalog suçlardan olması
· Katalog suçlarda ilk tutuklama kararı verilirken, tutuklama nedeni bulunduğu kanuni bir karine şeklinde kabul edilmişse de, tutukluluk durumunun uzatılması kararı verilirken, artık somut olgulara dayanan kaçma veya delil karartma şüphesinin kararda ortaya konması ve gerekçelendirilmesi gerekir (9 Ocak 2003 tarihli Shishkov-Bulgaristan kararı).
· 04.12.2013 tarihli ve 2012/849 sayılı Mehmet Haberal başvurusuna konu somut olayda; başvurucu, milletvekili seçilmesi üzerine tahliyesine karar verilmesini talep etmiş, ancak Yerel Mahkeme soruşturmanın seçimlerden önce başlatıldığını ve milletvekili seçilmesinin başlı başına tahliye nedeni teşkil etmediğini belirtmek suretiyle, “sevk maddelerinin ağır cezalık olduğu ve CMK m.250 kapsamında kalan suçlara ilişkin olduğu, isnatların kuvvetli suç şüphesini içerdiği, başvurucunun milletvekili seçilmekle kaçma şüphesinin kalmadığı savının sübjektif bir değerlendirme olduğu, dosyadaki sanık sayısının çokluğu nedeniyle delillerin tamamının toplanamamış olduğu, iddianamede başvurucuyla irtibatlı olduğu iddia edilen diğer sanıkların savunmalarının alınmasının tamamlanamamış olduğu, tanıkların dinlenmesine ise henüz geçilemediği” gerekçeleriyle tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. İtirazın reddine karar veren üst mahkemenin gerekçesi ise, “atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, dosya kapsamı, kaçma ve delilleri karartma şüphesi ile atılı suçun CMK m.100/3’de sayılan katalog suçlardan oluşu dikkate alınarak verilen kararda usul ve yasaya aykırı herhangi bir isabetsizlik görülmediği” belirtilmiştir. Tahliye taleplerine ilişkin verilen kararlarda genel olarak, dosya kapsamına, kuvvetli suç şüphesinin varlığına, suçun katalog suçlardan olmasına, suçun niteliğine, öngörülen cezanın miktarına, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağına ve bir kısım sanıkların savunmalarının alınmamış olmasına dayanıldığı görülmektedir. Milletvekili seçilen başvurucunun yasama faaliyetine katılmasına ve temsil yetkisini fiilen kullanabilmesine yönelik gerçekleştirilen müdahalenin, yalnızca seçilme hakkına değil, aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiğine de işaret eden Yüksek Mahkeme; tutukluluğun devamı hakkında verilen kararın, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile çatışan değerlere bir yenisini daha eklediğini ve tutukluluğun devamına karar veren mahkemelerin ise, hem kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve hem de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan ve korunan başka bir yararın varlığını somut olgulara dayandırmadığına, başvurucunun seçilme ve temsil hakkı ile yargılamanın “tutuklu” olarak sürdürülmesindeki kamu yararı arasında makul bir dengenin gözetilmediğine, dolayısıyla Anayasa m.19/7’nin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Delillerin sanık hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular olarak kabul edilmesine ve bu olguların tutukluluk değerlendirilmesi açısından halen devam ediyor olması
· Genel olarak delil durumu ifadesi, suçluluk hakkında kuvvetli belirtinin varlığı ve devamı konusuyla ilgili bir faktör olabilir; ancak tek başına başvurucunun tutukluluğunu haklı kılmaz (24 Mayıs 2005 tarihli Dereci-Türkiye ve 16 Ocak 2007 tarihli Solmaz-Türkiye kararları).
· Anayasa Mahkemesi’nin 17.07.2014 tarihli ve 2014/328 sayılı kararında;kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller ile tutuklama nedenlerinin bulunması halinde, tutukluluğun belli bir süreye kadar “makul” kabul edilebileceği, ancak bu süre geçtikten sonra tutuklamanın devamına karar verebilmek için, davanın genel durumunun yanı sıra, serbest bırakılmayı talep eden kişinin özel durumunun da dikkate alınması gerektiği ve tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesinin/bireyselleştirilmesinin zorunluluk olduğu ifade edilmiştir. Somut olayda AYM; derece mahkemelerince verilen tutukluluğun devamına ilişkin kararların gerekçelerinde, tutukluluk halinin devamına yönelik hukuka uygunluğun ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek içeriğin mevcut olmadığını belirtmiş ve aynı hususların tekrarı niteliği taşıyan “basmakalıp” gerekçelerle tutukluluk süresinin uzatıldığına, dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine oybirliği ile karar vermiştir.
Tutuklulukta makul süreyi aşan bir durumun olmaması
· İHAM içtihatlarında, tutuklama tedbirinin tatbik edildiği her olay için geçerli soyut bir süre saptanmamıştır. Mahkeme, her somut olayın özelliklerini inceleyerek makul sürenin aşılıp aşılmadığını tespit etmektedir (3 Ekim 2006 tarihli McKay-İngiltere,10 Mart 2009 tarihli Bykov-Rusya, 6 Nisan 2000 tarihli Labita-İtalya kararları).
· Öyle ki Mahkemenin, 48 gün (6 Mayıs 2008 tarihli Nart-Türkiye kararı) beşbuçuk ay (4 Ekim 2005 tarihli Becciev-Moldova kararı) gibi, kısa tutukluluk dönemlerini makul görmeyip ihlal sonucuna ulaştığı kararları olduğu gibi, 4 yıl 3 günlük (26 Ocak 1993 tarihli W-İsviçre kararı) gibi uzun tutukluluk dönemini Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasına aykırı görmediği kararları da vardır.
· 65655/01 başvuru numaralı Chraidi – Almanya ve 11364/03 başvuru numaralı Mooren – Almanya kararında İHAM; “…aşırı derecede kısa gerekçelerle ve hiçbir yasal hüküm gösterilmeden tutuklama kararı vermek ya da tutukluluğu devam ettirmek suretiyle özgürlüğünden yoksun bırakılan başvurucunun, İHAS m.5’de belirtilen “bireyi keyfiliğe karşı koruma” amacına uygun hareket edilmediği gerekçesiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
· Anayasa m.19/7’nin birinci cümlesine göre, “Tutuklanan kişilerin makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır”.
· Anayasa Mahkemesi’nin (AYM’nin) 04.11.2014 tarihli ve 2013/69 başvuru numaralı kararına konu somut olayda; başvurucu, 05.01.2010 tarihinde gözaltına alınıp, 08.01.2010 tarihinde tutuklanmış, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.09.2012 tarihli kararıyla hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme “…verilen sonuç ceza miktarı itibariyle sanıkların kaçma ihtimali bulunduğu” gerekçesiyle tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Başvurucu, ilk defa özgürlüğünden mahrum bırakıldığı 05.01.2010 tarihli mahkeme kararıyla ile mahkumiyet kararının verildiği 28.09.2012 tarihli karar arasında “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulmuştur. Tutukluluğun makul süreyi aştığı gerekçesiyle ve oybirliğiyle, “Kişi hürriyeti ve güvenliği” hakkı başlıklı Anayasa m.19’un yedinci fıkrasının ihlal edildiğine karar veren Yüksek Mahkeme; tutukluluk süresinin makul olup olmadığı hususunun, genel bir ilke çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, sanığın tutuklu olarak bulundurulduğu sürenin makul olup olmadığının, her davanın somut özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiğini, Anayasa m.38’de “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” şeklinde belirtilen evrensel ilke ile karşılığını bulan masumiyet karinesi gereğince, kişi hürriyetinin esas, tutukluluğun ise istisna olduğunu, tutukluluğun devamının ancak Anayasa m.19 ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına daha ağır basan gerçek bir kamu yararının mevcut olması halinde haklı bulunabileceğini vurgulamıştır.
· Benzer hususta 02.07.2013 tarihli ve 2012/1137 başvuru numaralı kararı ile AYM; başlangıçta, ilgili tutuklama sebepleri belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görülse de, bu süre geçtikten sonra verilen uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama nedenlerinin hala geçerli olduğuna, yani devam ettiğine ilişkin gerekçelerin birlikte açıklanıp gösterilmesi gerektiğine işaret etmiştir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” görüldüğü takdirde, yargılama sürecinin özenli yürütülüp yürütülmediğinin de incelenmesi gerektiğini vurgulayan AYM; davanın karmaşıklığının, suçun organize suç olup olmadığının veya sanık sayısı gibi faktörlerin, yargılama sürecine yönelik özenin değerlendirmesinde dikkate alınacağını, Anayasa m.19/7’nin ihlal edildiğine yönelik iddialar hakkında ise, serbest bırakılma (salıverilme) taleplerine ilişkin kararlar ile tutukluğa itiraz başvurularına yönelik kararların yeterince gerekçelendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Aynı hususların tekrarı niteliği taşıyan ve tutukluluğu “meşru” ve “ölçülü” gösteren hiçbir haklı gerekçenin bulunmadığı somut olayda AYM, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine oybirliği ile karar vermiştir.
Sanıkların serbest kalması halinde kaçma şüphesinin sanıkların üzerine atılı suçun ağırlığına göre karine olarak kabul edilmesinde zorunluluk bulunmaması
· Mahkeme, kaçma riskinin sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığı dikkate alınarak değerlendirilemeyeceğine sıklıkla işaret eder. Kaçma riski, bir dizi başka etmene dayanılarak değerlendirilmek zorundadır; bu etmenler, kaçma riskinin varlığını ya teyit ederler ya da tutukluluğunun devamının haklı kılacak kadar ağır görülmezler (8 Haziran 1995 tarihli, Yağcı ve Sargın-Türkiye ve 8 Mayıs 2005 tarihli Panchenko-Rusya kararı).
· Kaçma tehlikesi ile ilgili olarak sanığın karakteri, ahlaki durumu, ikametgahı, mesleği, malvarlığı aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdiği tepki, başka bir ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp planlamadığı, kaçmayı planladığı ülkeyle bağlantıları gibi unsurlar, incelenmesi gereken diğer unsurlardır (4 Ocak 2006 tarihli Becciev-Moldova kararı).
· 22.07.2008 tarihli ve 10301/03 başvuru numaralı Getiren – Türkiye kararı ile 07.07.2009 tarihli ve 18623/03 başvuru numaralı Cahit Demirel – Türkiye kararlarında İHAM; tutuklama tedbiri veya tutukluluğun devamı kararlarının gerekçesi olarak kullanılan “delillerin durumu” ifadesinin ciddi suç göstergelerinin mevcudiyeti ve devamlılığı hususunda bir etken olarak değerlendirdiğini, başvurucuya isnat edilen suçun ciddiyetinin ve suçlu bulunması halinde çarptırılacağı cezanın ağırlığının kaçma riskinin değerlendirilmesinde ilgili bir unsur olarak görüldüğünü, ancak belirli bir süre sonra birbirine benzer gerekçelerle reddedilen tahliye taleplerinin, tutuklamanın haklılığını ortaya koyamadığını belirtmiştir. İHAM, kaçma riskinin yalnızca suç için öngörülen cezanın ağırlığı dikkate alınmak suretiyle değerlendirilemeyeceğini ifade etmiş, tutukluluk kararının devamı hususunda başka unsurların da incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Tutukluluk hali için yeterli bulunan sebepler, bu hali ancak belirli bir süreye kadar devam ettirebilir. Tutukluluk halinin uzatılabilmesi için, tutuklama sebeplerinin var olduğunun gerekçeleriyle beraber gösterilmesi ve bu gerekçelerin yeterli görülmesi gerekir.
· 02.07.2013 tarihli ve 2012/239 sayılı kararında AYM;“delillerin durumu” ifadesinin, ciddi suç göstergesinin bulunduğuna ve bu göstergelerin devam ettiğine yönelik öngörü oluşturabileceğini belirtmiş, işlendiği iddia edilen suçun ve cezanın ağırlığının “kaçma riski” bakımından önem teşkil etmesine rağmen, tutukluluk halinin benzer veya aynı gerekçeler ortaya koyulmak suretiyle devam etmesi halinde, tutuklama tedbirinin haklılığından bahsedilemeyeceğini ifade etmiş ve Anayasa m.19’da düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Anayasanın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük” ilkesi uyarınca, sanıklar hakkında daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiri uygulamasının dava konusu dosya açısından yetersiz kalması · 21 Aralık 2000 tarihli Jablonski-Polonya kararında Mahkeme, ulusal mahkemelerin iç hukukta açıkça öngörülen adli kontrol tedbirine karar verme olasılığını hiç düşünmemiş olmalarını ve adli kontrol tedbirinin niçin başvurucunun mahkemeye gelmesini sağlayamayacağını veya başvurucu salıverilecek olursa niçin davasının gereği gibi görülemeyeceğini açıklamamış olmalarını dikkate alarak, Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
· 16.07.2014 tarihli ve 2012/1108 sayılı bireysel başvuru kararında AYM; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.109/3’te, tutuklama yerine öngörülen adli kontrol hükümlerinin, 6352 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden itibaren başvurucu lehine uygulanma imkanının ortaya çıktığına işaret etmiş ve Yerel Mahkeme kararında hedeflenen meşru amaç ile gerçekleştirilen müdahale arasında denge gözetilmediğine, mevcut adli kontrol tedbirlerinin yeterince dikkate alınmadığına, tutukluluk halinin devamına dair verilen kararda yargılamanın “tutuklu” olarak sürdürülmesinden beklenen kamu yararı ile başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı arasında “ölçülülük” ilkesi uyarınca bir denge kurulmadığına, bu nedenle sanığın tutuklu kaldığı sürenin makul olmadığına ve “tahliye taleplerinin ve tahliye taleplerinin reddi üzerine yaptığı itirazlarının formül gerekçelerle reddedildiği ve uzun bir süredir tutuklu olduğu” gerekçesiyle Anayasa m.19/7’nin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Ayrıca İHAM; yasadaki maddeleri aynen yazan, kalıp ifadeleri tekrarlayan, tutuklama nedenlerini olayla ilişkilendirmeyen ulusal mahkeme kararlarını;
26 Haziran 1991 tarihli Letellier-Fransa kararında “soyut”, 8 Haziran 1995 tarihli Yağcı ve Sargın kararında “basmakalıp”, 24 Temmuz 2003 tarihli Smirnova-Rusya kararında “ayrıntıdan yoksun” Olarak nitelendirip, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
· Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.2013 tarihli ve 2012/1272 sayılı kararında; “Yerel Mahkemenin tutukluluk halinin devamına ilişkin verdiği kararda, sanıklardan birkaçının kaçması veya kaçmaya teşebbüs etmesi, yine bazı sanıkların delilleri karartma girişiminde bulunması şeklinde ileri sürdüğü gerekçeler, diğer sanıkların da bunları yapabileceğine dair ‘karine’ olarak değerlendirilemez. Aksi takdirde masumiyet karinesi ve bununla bağlantılı olarak kişi hürriyetine ilişkin ilkelerin zedelenebileceği açıktır. Bu nedenle, aynı davada yargılanan bazı sanıkların durumlarından hareketle genelleme yapılarak diğerlerinin de aynı davranışta bulunabileceğini varsaymak, tutukluluk gerekçelerinin somutlaştırılmasını engelleyecektir. Bu çerçevede tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ileri sürülen gerekçelerin ‘ilgili’ ve ‘yeterli’ olduğu söylenemez”.
Mahkeme, Türkiye’de basmakalıp ifadelerle verilen tutukluluğun devamına ilişkin kararlara karşı itirazın başarı şansı bulunmadığını ve ayrıca tutuklamaya itirazı inceleme usulünün çekişmeli olmadığını belirtmiştir (3 Mayıs 2007 tarihli Koşti ve diğerleri-Türkiye kararı). Daha önce de Mahkeme, iç hukukta gözaltına itiraz yolunun gereği gibi işlediğini gösteren önemli kararlar bulunmayışının, uygulamada bu yolun etkin olmadığını gösterdiğini ifade etmiştir (26 Kasım 1997 tarihli Sakık ve diğerleri-Türkiye kararı).
Hakkında soruşturmanın başladığını bilen bir kişinin bir süre serbest bulunduktan sonra, delillere müdahale edebileceği düşüncesiyle tutukluluğunun devamına karar verilmesi, ikna edici görülmemektedir (12 Aralık 1991 tarihli Clooth-Belçika kararı).
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Prof. Dr. Ersan ŞEN Ersan Şen; İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü Başkanlığı, Hukuk Bilimleri Anabilim Dalı Başkanlığı, İstanbul Üniversitesi Senato Üyeliği ve İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Fakülte Kurulu Üyeliği görevlerinde bulunmuştur. Şen, 2004 yılından bu tarafa Profesör unvanı taşımaktadır.
02:00
02:00
News